terça-feira, 19 de outubro de 2010

POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

 *Daniela Mariano Barreto da Cunha
Advogada, Pós-Graduanda em Direito Público pelo JusPodivm

Uma das exceções à obrigatoriedade de licitar diz respeito à impossibilidade de estabelecer competição entre os licitantes. Ao contrário do que ocorre nas hipóteses de dispensa, optou o legislador por permitir que nos casos elencados na lei, e tão-somente nestes casos a Administração contrate de forma direta com terceiros, sem abrir o campo de competição entre aqueles que poderiam prestar ou fornecer o mesmo serviço.
A inexigibilidade de licitação abarca as hipóteses em que a competição é inviável, ou seja, quando há impossibilidade jurídica de competição entre os interessados. Tais hipóteses estão arroladas no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, e, no âmbito do Estado da Bahia, no art. 60 da Lei Estadual nº 9.433/05.
A própria redação deste artigo traz implícita a possibilidade de ampliação, considerando a subjetividade da análise ao caso concreto. Assim, estando comprovado situação que cause a impossibilidade de competição, quer pela particularidade do objeto pretendido pela Administração, quer pela singularidade do interessado a fornecer o bem ou prestar o serviço.
Hely Lopes Meirelles ensina que em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 274).
O douto Professor Dírley da Cunha Júnior define: “A inexigibilidade é outra exceção à obrigatoriedade da licitação que consiste na ausência do próprio pressuposto lógico da licitação que é a existência de competição, seja porque só existe um objeto (objeto singular), seja porque só existe uma pessoa que atenda as necessidades da Administração (ofertante único ou exclusivo)(JÚNIOR, Dírley da Cunha. Curso de Direito Administrativo, cit. p. 338, 6ª ed.).
Oportuno ressaltar, ainda, a definição dos termos inexigível e inexigibilidade, extraída da obra do Administrativista Diógenes Gasparini, senão vejamos: “Inexigível é o que não pode ser exigido, asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu turno, é a qualidade do que não pode ser exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitação é a circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem a prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, estaria sendo inviável, ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação. É uma particularidade da pessoa de quem se quer contratar o mérito profissional, encontrável, por exemplo, no profissional de notória especialização e no artista consagrado pela crítica especializada. É circunstância encontrada na pessoa com quem se quer contratar a qualidade de ser a proprietária do único ou de todos os bens existentes(GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, cit., p. 440).
Registre-se que os serviços a serem contratados diretamente por inexigibilidade serão legítimos se forem de natureza singular e se o profissional ou empresa desejada para a execução for de notória especialização.
No que concerne à natureza singular do serviço, o professor Diógenes Gasparini diz: “Por natureza singular do serviço há de se entender aquele que é portador de tal complexidade executória que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma espécie, e que exige, para a sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação (...). Assim, não basta que seja serviço constante da lista; deverá constar da lista e ter natureza singular. Fora disso, a licitação é necessária, ainda que o profissional seja de notória especialização” (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, cit., p. 446).
Saliente-se que no tocante a notória especialização, o § 1º do art. 25 do Estatuto Federal Licitatório expõe que “§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Acrescendo a esta definição, temos o posicionamento de Maria Sylvia: “Com relação à notória especialização, o § 1° do art. 25 quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir os critérios de essencialidade e indiscutividade do trabalho, como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, para ser válida a inexigibilidade” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit., p. 311 e 313).
Por tudo quanto exposto, destaca-se que para a contratação direta por inexigibilidade de licitação, necessário se faz o arrazoado preparado (justificativa), devidamente assinado pelo agente responsável pela análise da viabilidade ou não da licitação, justificando e indicando a particularidade da pessoa ou empresa a ser contratada (dotada de ‘plus’ em relação às demais existentes no mercado), bem como a comprovação de que o profissional ou empresa desejada para a execução é possuidora de notória especialização, vedada à inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Assim, o processo para contratação direta por inexigibilidade, tendo por objeto os serviços prestados pela pessoa ou empresa, deve ser instruído com os elementos que caracterizam a ocorrência das hipóteses exigidas na Lei, a fim de atender ao interesse público de maneira mais rápida e econômica, visando preservar o erário, resguardando os princípios administrativos.

WebArtigos.com: http://www.webartigos.com/articles/62692/1/POSSIBILIDADE-DE-CONTRATACAO-DIRETA-POR-INEXIGIBILIDADE-DE-LICITACAO-/pagina1.html

Blog do Meireles: http://blogdomeireles.com.br/2010/10/22/possibilidade-de-contratacao-direta-por-inexigibilidade-de-licitacao/

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