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terça-feira, 26 de outubro de 2010

Prestação do Serviço Voluntário por Bacharéis em Direito no âmbito da Administração Pública (Lei Federal nº 9.608/98).

*Daniela Mariano Barreto da Cunha
Advogada, Pós-Graduanda em Direito Público pelo JusPodivm

O tema, ora abordado, trata da aplicação do serviço voluntário de bacharéis em Direito no âmbito da Administração Pública, inscritos ou não na Ordem dos Advogados do Brasil, formalizado através de contrato voluntário, previsto pela Lei Federal nº 9.608/98.
O denominado serviço ou trabalho voluntário foi instituído a partir da Lei Federal nº 9.608, de 18 de fevereiro de 1998 e não gera vínculo empregatício. Assim, no interesse da Administração, cabe ao administrador, viabilizar o trabalho voluntário e, ao mesmo tempo, preservar os princípios e normas que regulam o serviço público em geral.
Dispõem os artigos 1º e 2º da Lei Federal n º 9.608/98 que:
“Art. 1º. Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos ou de assistência social, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.
Art. 2º. O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar objeto e as condições de seu exercício.”
Nessa senda, restou-se notório que o legislador quis preservar as Instituições receptoras do serviço voluntário contra reclamações que visem o reconhecimento de vínculo empregatício, declarando que aquele não pode gerar este.
Com efeito, não basta, a mera declaração legal de que o trabalho voluntário não pode gerar vínculo de emprego. Indispensável cercar-se de garantias que minimizem ao máximo o risco de caracterização de outra relação jurídica. Isto posto, parte dos requisitos a serem adotados diz respeito a minimizar a possibilidade de reclamações de natureza trabalhista.
Sobreleva anotar que o serviço voluntário será  formalizado através de Termo de Adesão, estando em conformidade com o pretendido, ressalvando, inclusive, a aceitação das partes no tocante ao anteriormente ajustado, dando conhecimento de que o serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária, tributária ou afim.
Ante o exposto, entendo que a utilização do serviço voluntário por bacharéis de Direito no âmbito da Administração Pública, inscritos ou não na Ordem dos Advogados do Brasil, depende de juízo discricionário da Administração Pública, observando a necessidade e conveniência no atendimento do interesse público, ressaltando, contudo, que os bacharéis em Direito inscritos na OAB só poderão ser admitidos mediante declaração de que não advogam no Estado onde exercerão a atividade voluntária.


*Ver a Lei Federal nº 11.692, de 10 de junho de 2008: 
 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11692.htm

sexta-feira, 22 de outubro de 2010

Decisão pouco comum...

A Escola Nacional de Magistratura incluiu em seu banco de sentenças, o despacho pouco comum do MM Juiz Rafael Gonçalves de Paula, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas, em Tocantins. A entidade considerou de bom senso a decisão de seu associado, mandando soltar Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, detidos sob acusação de furtarem duas melancias:

DECISÃO PROFERIDA PELO JUIZ RAFAEL GONÇALVES DE PAULA - Processo nº 124/03 - 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas/TO:

DECISÃO:

“Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, que foram detidos em virtude do suposto furto de 02 (duas) melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.

Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados e dos políticos do mensalão deste governo, que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional)...

 Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém. Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário apesar da promessa deste presidente que muito fala, nada sabe e pouco faz.

 Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia....

Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra - e aí, cadê a Justiça nesse mundo?

Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade.

Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir.

Simplesmente mandarei soltar os indiciados. Quem quiser que escolha o motivo.

Expeçam-se os alvarás.

Intimem-se.”

Rafael Gonçalves de Paula
Juiz de Direito

quinta-feira, 21 de outubro de 2010

Possibilidade Jurídica de Extensão do Benefício de Liberdade Provisória (art. 580, do CPP).



 *Daniela Mariano Barreto da Cunha
Advogada, Pós-Graduanda em Direito Público pelo JusPodivm

Preliminarmente, e, de forma sucinta, impende apontar, que o nosso ordenamento jurídico prevê cinco espécies de prisões provisórias, quais sejam: prisão em flagrante delito, prisão preventiva, prisão temporária, prisão por pronúncia e prisão por sentença penal condenatória recorrível.
A liberdade provisória é aquela concedida ao réu, encarcerado em decorrência de determinada prisão cautelar, considerando o preenchimento de determinadas condições ou requisitos necessários para o benefício da liberdade condicionada. É, ainda, regra afirmativa de princípios constitucionais como os da legalidade, presunção de inocência e devido processo legal.
A Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso LXVI dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
O doutrinador Vicente Greco Filho ensina que: “Os casos de liberdade provisória, portanto, têm, sempre, como antecedente, uma hipótese de prisão provisória, que é substituída por ela, por que a lei considera a prisão processual desnecessária. Da mesma forma que os casos de prisão provisória trazem a presunção de necessidade, os de liberdade provisória trazem a de desnecessidade. Em princípio, como se disse para a prisão, essas presunções não são absolutas” (GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6º ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 280).
Neste mesmo sentido Julio Fabrinni Mirabete, conceitua: “[...] Por esse instituto, o acusado não é recolhido à prisão ou é posto em liberdade quando preso, vinculado ou não a certas obrigações que o prendem ao processo e ao juízo, com o fim de assegurar a sua presença ao processo sem o sacrifício da prisão provisória. É, pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condições e reservas que tornam precário e limitado o seu gozo” (MIRABETE, Julio Fabrinni. op. cit. p. 405).
Com efeito, tornam-se indispensável para a concessão da liberdade provisória que não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva, quais sejam: a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.
Ao dispor acerca da concessão da liberdade provisória, sem fiança, o Código de Processo Penal é expresso quanto aos seus pressupostos:
“Art. 310. ....
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, à inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)”.
Pois bem, como se infere do parágrafo único da norma mencionada, que serve de lastro para o pleito ora deduzido, há de ser concedida à liberdade provisória quando de verificar a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.
Registre-se, ainda, que a para a concessão da liberdade provisória deve ser considerada quatro requisitos imprescindíveis ao réu: possuir primariedade, bons antecedentes, endereço fixo e profissão lícita.
Ultrapassada essas necessárias ponderações, passamos à análise quanto à possibilidade jurídica da extensão do benefício de liberdade provisória em razão do disposto no art. 580, do Código de Processo penal.
Em se tratando de concurso de agentes (art. 25, do Código Penal), ponderemos sobre o tema, ora abordado, haja vista tratar-se de situação subjetiva semelhante.
Nessa senda, temos que a motivação ensejadora da ordem liberatória em favor do co-réu, aproveita ao réu, eis que baseada na ausência das hipóteses previstas no art. 312, do CPP, razão pela qual se impõe, efetivamente, a aplicação do art. 580, do CPP. Em suma: os motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros co-réus, considerando que a situação processual é idêntica.
É importante esclarecer, todavia, que os aspectos relacionados à existência de indícios de autoria e prova de materialidade deve permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão, sendo o benefício da liberdade provisória concedido a um, de igual sorte concedida aos outros, através da extensão do benefício, avaliando, contudo, os requisitos necessários ou legalmente exigidos para a referida concessão (primariedade, bons antecedentes, endereço fixo e profissão lícita).
Ainda sobre o tema, temos que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso I, pontifica que todos são iguais perante a lei, em direitos e deveres, devendo receber tratamento idêntico (isonômico), imposta em decorrência da igualdade de situação objetiva e subjetiva entre os co-réus.
Assim, reconhecendo ser a manutenção da ordem prisional desnecessária para um réu, por igualdade de situação, cabe a aplicação da isonomia processual inserida no art. 580, do Código de Processo Penal, em favor dos demais co-réus (já que denunciados pelo mesmo conjunto de crimes e ainda demonstrada à igualdade no preenchimento dos requisitos necessários ao benefício).

terça-feira, 19 de outubro de 2010

POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

 *Daniela Mariano Barreto da Cunha
Advogada, Pós-Graduanda em Direito Público pelo JusPodivm

Uma das exceções à obrigatoriedade de licitar diz respeito à impossibilidade de estabelecer competição entre os licitantes. Ao contrário do que ocorre nas hipóteses de dispensa, optou o legislador por permitir que nos casos elencados na lei, e tão-somente nestes casos a Administração contrate de forma direta com terceiros, sem abrir o campo de competição entre aqueles que poderiam prestar ou fornecer o mesmo serviço.
A inexigibilidade de licitação abarca as hipóteses em que a competição é inviável, ou seja, quando há impossibilidade jurídica de competição entre os interessados. Tais hipóteses estão arroladas no art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, e, no âmbito do Estado da Bahia, no art. 60 da Lei Estadual nº 9.433/05.
A própria redação deste artigo traz implícita a possibilidade de ampliação, considerando a subjetividade da análise ao caso concreto. Assim, estando comprovado situação que cause a impossibilidade de competição, quer pela particularidade do objeto pretendido pela Administração, quer pela singularidade do interessado a fornecer o bem ou prestar o serviço.
Hely Lopes Meirelles ensina que em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 274).
O douto Professor Dírley da Cunha Júnior define: “A inexigibilidade é outra exceção à obrigatoriedade da licitação que consiste na ausência do próprio pressuposto lógico da licitação que é a existência de competição, seja porque só existe um objeto (objeto singular), seja porque só existe uma pessoa que atenda as necessidades da Administração (ofertante único ou exclusivo)(JÚNIOR, Dírley da Cunha. Curso de Direito Administrativo, cit. p. 338, 6ª ed.).
Oportuno ressaltar, ainda, a definição dos termos inexigível e inexigibilidade, extraída da obra do Administrativista Diógenes Gasparini, senão vejamos: “Inexigível é o que não pode ser exigido, asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu turno, é a qualidade do que não pode ser exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitação é a circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem a prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, estaria sendo inviável, ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação. É uma particularidade da pessoa de quem se quer contratar o mérito profissional, encontrável, por exemplo, no profissional de notória especialização e no artista consagrado pela crítica especializada. É circunstância encontrada na pessoa com quem se quer contratar a qualidade de ser a proprietária do único ou de todos os bens existentes(GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, cit., p. 440).
Registre-se que os serviços a serem contratados diretamente por inexigibilidade serão legítimos se forem de natureza singular e se o profissional ou empresa desejada para a execução for de notória especialização.
No que concerne à natureza singular do serviço, o professor Diógenes Gasparini diz: “Por natureza singular do serviço há de se entender aquele que é portador de tal complexidade executória que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma espécie, e que exige, para a sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação (...). Assim, não basta que seja serviço constante da lista; deverá constar da lista e ter natureza singular. Fora disso, a licitação é necessária, ainda que o profissional seja de notória especialização” (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, cit., p. 446).
Saliente-se que no tocante a notória especialização, o § 1º do art. 25 do Estatuto Federal Licitatório expõe que “§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Acrescendo a esta definição, temos o posicionamento de Maria Sylvia: “Com relação à notória especialização, o § 1° do art. 25 quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir os critérios de essencialidade e indiscutividade do trabalho, como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, para ser válida a inexigibilidade” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit., p. 311 e 313).
Por tudo quanto exposto, destaca-se que para a contratação direta por inexigibilidade de licitação, necessário se faz o arrazoado preparado (justificativa), devidamente assinado pelo agente responsável pela análise da viabilidade ou não da licitação, justificando e indicando a particularidade da pessoa ou empresa a ser contratada (dotada de ‘plus’ em relação às demais existentes no mercado), bem como a comprovação de que o profissional ou empresa desejada para a execução é possuidora de notória especialização, vedada à inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Assim, o processo para contratação direta por inexigibilidade, tendo por objeto os serviços prestados pela pessoa ou empresa, deve ser instruído com os elementos que caracterizam a ocorrência das hipóteses exigidas na Lei, a fim de atender ao interesse público de maneira mais rápida e econômica, visando preservar o erário, resguardando os princípios administrativos.

WebArtigos.com: http://www.webartigos.com/articles/62692/1/POSSIBILIDADE-DE-CONTRATACAO-DIRETA-POR-INEXIGIBILIDADE-DE-LICITACAO-/pagina1.html

Blog do Meireles: http://blogdomeireles.com.br/2010/10/22/possibilidade-de-contratacao-direta-por-inexigibilidade-de-licitacao/

segunda-feira, 18 de outubro de 2010

A DISTINÇÃO ENTRE AS EXCEÇÕES A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR.


 *Daniela Mariano Barreto da Cunha
Advogada, Pós-Graduanda em Direito Público pelo JusPodivm

O art. 37, XXI, da Constituição Federal determina como exigência que toda a Administração Pública, direta, indireta e fundacional para contratar serviços, obras, compras ou alienações, deve obrigatoriamente proceder à licitação pública, haja vista a necessidade de assegurar a igualdade de condições a todos os interessados. Entretanto, no mesmo inciso verifica-se a possibilidade de exceções.
O tema, ora em análise, versa sobre a dispensa e inexigibilidade de licitação, que são exceções à obrigatoriedade da Administração Pública de licitar.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua licitação como “A licitação é um procedimento integrado para atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, os anúncios, atas, etc. Por parte do particular, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 291).
Por sua vez, o douto Hely Lopes Meirelles ensina: "Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. (atual. Eurico Azevedo et al.). São Paulo: Malheiros, 2003, p. 264).
Temos, ainda, o conceito de Diógenes Gasparini, que assim define: "A licitação pode ser conceituada como o procedimento administrativo através do qual a pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em razão de critérios previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse. A pessoa obrigada a licitar é denominada licitante e a que participa do procedimento da licitação, com a expectativa de vencê-la e ser contratada, é chamada de proponente ou licitante particular" (GASPARINI, Diógenes. cit., p. 386).

Por fim, temos o conceito proferido pela professora Odete Medauar: "Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a sucessão de atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 204).

Portanto, a semelhança fundamental entre os conceitos acima transcritos, enquadra-se na finalidade precípua da licitação, que é a obtenção de contrato mais vantajoso às necessidades e conveniências públicas, proporcionando igual oportunidade a todos os interessados, através de um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e do licitante, para formação da vontade contratual.
Ultrapassada essas considerações, observamos à possibilidade de exceções a obrigatoriedade de licitar, casos em que o procedimento licitatório poderá ser dispensável, dependendo da situação concreta apresentada.
As exceções acima referidas estão disciplinadas nos artigos 24 e 25 da Lei Federal nº 8.666/93 e no âmbito do Estado da Bahia nos artigos 59 e 60 da Lei Estadual nº 9.433/05, as quais dispõem que o prévio certame licitatório poderá ser dispensado pelo administrador público, considerando estarem presentes os fatores e as circunstâncias legais determinadas, desde que inconvenientes à Administração.
Sobre esse aspecto, Vera Lúcia Machado D’Ávila faz consideráveis ponderações: "Como toda regra, esta também comporta exceção, ou seja, excepciona-se a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório quando, por definição do texto legal, o ajuste pretendido pela Administração se inserir nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação. A dispensa é figura que isenta a Administração de regular procedimento licitatório, apesar de no campo fático ser viável a competição, pela existência de vários particulares que poderiam ofertar o bem ou serviço. Entretanto, optou o legislador por permitir que, nos casos por ele elencados, e tão-somente nestes casos, a Administração contrate de forma direta com terceiros, sem abrir o campo de competição entre aqueles que, em tese, poderiam fornecer os mesmos serviços”.

Ainda nesse sentido a professora Odete Medauar acrescenta que, "fora os casos de dispensa por valores abaixo do limite legal, os demais em que se contrata sem licitação devem ser justificadas e comunicadas, dentro de três dias, à autoridade superior, para homologação (a lei denomina ratificação) e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, para eficácia dos atos; os autos de dispensa e inexigibilidade serão instruídos com os seguintes elementos: a) caracterização da situação que justifica a não realização de licitação; b) razão da escolha do executante ou fornecedor indicado; c) justificativa do preço (art. 26 e parágrafo único)"(MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit., p. 224).

A distinção básica entre as exceções à obrigatoriedade de licitar está na possibilidade ou impossibilidade de competição.
A licitação dispensada ou dispensável diz respeito às hipóteses em que há possibilidade de competição entre os interessados. Contudo, a lei determina expressamente os casos em que a Administração pode deixar de licitar, desde que seja inconveniente sua realização, de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração Pública.
A inexigibilidade de licitação diz respeito às hipóteses em que a competição é inviável, havendo impossibilidade de competição entre os interessados, quer seja pela natureza singular (porque só existe um objeto), quer seja pela existência de uma pessoa que atenda as necessidades da Administração.
Para o Administrativista Diógenes Gasparine: "Por natureza singular do serviço há de se entender aquele que é portador de tal complexidade executória que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma espécie, e que exige, para a sua execução, um profissional ou empresa de especial qualificação (...). Assim, não basta que seja serviço constante da lista; deverá constar da lista e ter natureza singular. Fora disso, a licitação é necessária, ainda que o profissional seja de notória especialização" (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, cit., p. 446).

Ensina, ainda, o professor Hely Lopes Meirelles que "em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 274).

Quanto à distinção, ora em apreço, o professor Diógenes Gasparini também faz importantes considerações, conforme se verifica: "Inexigível é o que não pode ser exigido, asseguram os dicionaristas. Inexigibilidade, a seu turno, é a qualidade do que não pode ser exigido. Desse modo, a inexigibilidade da licitação é a circunstância de fato encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer contratar que impede o certame, a concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a contratação direta, isto é, sem a prévia licitação. Assim, ainda que a Administração desejasse a licitação, estaria sendo inviável, ante a absoluta ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há licitação. É uma particularidade da pessoa de quem se quer contratar o mérito profissional, encontrável, por exemplo, no profissional de notória especialização e no artista consagrado pela crítica especializada. É circunstância encontrada na pessoa com quem se quer contratar a qualidade de ser a proprietária do único ou de todos os bens existentes" (GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, cit., p. 440).

Por tudo quanto exposto, conclui-se, em apertada síntese, que o procedimento licitatório, amparado pelos princípios constitucionais que norteiam os atos a serem praticados pela Administração Pública deve ser exigência formal (regra) notada na contratação pelo Poder Público.
Registre-se, contudo, que a Lei prevê alguns casos em que a se pode dispensar ou inexigir a instauração de procedimento licitatório, conforme acima reportado.
A justificativa do preço, bem como as demais hipóteses elencadas na lei, compõe o mínimo exigido da Administração, visando dar prosseguimento à contratação que vislumbre declarar a dispensa ou a inexigibilidade de licitação, garantindo a validade dos atos praticados.
Assim, para atingir esses objetivos, necessário se faz à observância as formalidades necessárias para os processos de dispensa e inexigibilidade de licitação.

quarta-feira, 13 de outubro de 2010

O STJ e a fixação da competência nos crimes de divulgação de pornografia infantil pela internet

Que a rede mundial de computadores, ao desconhecer qualquer tipo de fronteira entre os povos (sejam elas barreiras étnicas, religiosas, políticas, sociais ou morais), foi condição sine qua non ao desenvolvimento em progressão geométrica da civilização ninguém duvida. Informações ilimitadas e atualizadas em tempo real, comunicação simultânea independentemente do local em que se encontre, dentre outras, são algumas das até em então inimagináveis possibilidades que a rede online proporciona. Criou-se, com a sua existência, um verdadeiro mundo paralelo.
Mas, infelizmente, nem tudo são flores. Assim como tudo no universo, o que qualifica o objeto não é a sua natureza, mas sim a utilização que se faz deste objeto. Com sobriedade é o ensinamento popular: “a diferença entre o veneno e o antídoto é a dose”. Da mesma forma ocorre com a internet: o seu uso de forma correta pode trazer benefícios incalculáveis à humanidade; ao revés, sua má utilização pode causar danos inimagináveis. Muitas pessoas valem-se do anonimato e da discrição permitidos pela rede para cometer crimes. A exploração sexual, tanto de menores quanto de pessoas plenamente capazes, encaixa-se como uma luva dentre as principais chagas da internet.
E no intuito de dar maior proteção àqueles que ainda não completaram a faixa etária para serem considerados completamente capazes (crianças e adolescentes), a Lei Federal nº 11.829/08, sensível à vulneração destes sujeitos de direitos, incluiu inúmeros tipos penais no Estatuto Menorista, criminalizando a conduta daquele que, explorando, comercialmente ou não, a pornografia infanto-juvenil, oferece, disponibiliza, divulga ou somente armazena tal material (quanto ao mero armazenamento, vide o art. 241- B do ECA). A Lei dos Infantes abarca um rol tão extenso de condutas criminosas envolvendo o registro e disponibilização da nudez/sexo de crianças e adolescentes na rede, que é possível afirmar, sem medo de errar, que será quase impossível envolver-se em ações desta natureza e não encontrar um tipo penal para ter sua conduta subsumida.
Para melhor visualização, vale a pena colacionar o art. 241-A do ECA:
"Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
(...);
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo".
Portanto, chegamos à conclusão que o Estatuto da Criança e do Adolescente não ficou alheio às mazelas da rede. Todavia, assim como em quase todos os crimes praticados com o auxílio da internet, resta o problema de fixação do juízo competente para processar e julgar tais crimes. Talvez isso ocorra porque as regras gerais de competência do nosso arcabouço processual penal esteja exclusivamente ligado ao mundo físico, desconhecendo a existência, sem retorno, de um mundo paralelo ao mundo palpável: trata-se do universo virtual. Por isso, coube à jurisprudência (mais precisamente o Superior Tribunal de Justiça) traçar as linhas que servem ao aplicador do direito para fixar o juiz competente. Vejamos as balizas utilizadas pela referida Corte:
1º) Justiça Federal ou Estadual? Para o STJ, o delito de divulgação de pornografia infantil na internet é, em regra, crime que compete à Justiça Estadual. Somente quando o delito tenha iniciado no exterior e repercutido no Brasil (ou vice-versa) é que tal competência será da Justiça Federal, em respeito ao art. 109, inciso V, da CF. Em suma: o simples fato de o delito ter sido praticado pela internet não serve como vis atractiva da competência para a Justiça Federal. (Conflito de Competência nº 99133/SP, DJ: 19.12.2008):
"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA (ART. 214 C⁄C ART. 224, A E 226, II DO CPB). TROCA DE MENSAGENS ENTRE PESSOAS RESIDENTES NO PAÍS, PELA INTERNET, COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA. ART. 241, CAPUT DA LEI 8.069⁄90. AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 109, V DA CF. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL SUSCITANTE.
1.Comprovado que o crime de divulgação de cenas pornográficas envolvendo criança não ultrapassou as fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, a competência para julgar o processo é da Justiça Estadual. Inteligência do art. 109, V da CF. Precedentes do STJ.
2.Conflito de competência conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da 3a. Vara Criminal de Osasco⁄SP, o suscitante, em consonância com o parecer do douto MPF".
2º) Interessa, no momento de fixação da competência, saber qual foi o local do provedor? Para o Superior Tribunal de Justiça, o local em que se encontra sediado o provedor de acesso ao ambiente virtual é irrelevante para fins fixação da competência nos delitos de divulgação de material pornográfico pela internet. Tal conclusão se dá em virtude do momento consumativo do mencionado crime: o delito consuma-se no exato instante da publicação das imagens, ou seja, aquele em que se dá o lançamento, na internet, das fotografias de pornografia infantil. Assim sendo, é irrelevante para fins de fixação da competência, o local em que se encontra sediado o provedor de acesso ao ambiente virtual.(Conflito de Competência nº 66981/RJ, DJ: 05.03.2009):
"CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO PENAL. VEICULAÇÃO NA INTERNET DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES. COMPETÊNCIA QUE SE FIRMA PELO LOCAL DA PUBLICAÇÃO ILÍCITA.
  1. Conforme entendimento desta Corte, o delito previsto no art. 241 da Lei 8.069⁄90 consuma-se no momento da publicação das imagens, ou seja, aquele em que ocorre o lançamento na Internet das fotografias de conteúdo pornográfico. É irrelevante, para fins de fixação da competência, o local em que se encontra sediado o responsável pelo provedor de acesso ao ambiente virtual.
  2. Conflito conhecido para determinar competente o suscitado, Juízo Federal da 1ª Vara Criminal, do Júri e das Execuções Penais da Seção Judiciária do Estado de São Paulo.
Estes são, em apertada síntese, os parâmetros criados pelo STJ para fixar a competência dos crimes envolvendo pornografia infantil na internet.

Por Matheus Augusto de Almeida Cardozo
Advogado, Pós-Graduado em Ciências Criminais pelo JusPodivm

segunda-feira, 11 de outubro de 2010

REFORMA DO JUDICIÁRIO E A AUTONOMIA DAS DEFENSORIAS PÚBLICAS ESTADUAIS

Reforma do Judiciário e a Autonomia – Das Defensorias Públicas Estaduais  
*Dirley da Cunha Júnior  

A Emenda Constitucional nº 45/2004, recentemente publicada no DOU em 31.12.2004, implementou consideráveis modificações na estrutura e no funcionamento do Poder Judiciário Brasileiro e, mais propriamente, na Justiça Brasileira, trazendo, inegavelmente, importantes avanços.
Merece destaque, entre estes, o reforço que a citada EC propiciou na consolidação dos direitos humanos e, mais especificamente, na efetivação judicial desses direitos, circunstância que prestigia a dignidade da pessoa humana – elevada pela Constituição Federal de 1988 a pilar ético-políticojurídico do Estado Brasileiro – e amplia o grau de democracia do nosso Estado.
Tal se deu devido não só à federalização dos crimes contra os direitos humanos (inciso V-A e § 5º inseridos ao art. 109 da CF/88) e à submissão do Estado Brasileiro à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, cuja criação tenha manifestado adesão (§ 4º inserido ao art. 5º da CF/88), mas, notadamente, em razão da atribuição, em nível constitucional, de autonomia funcional, administrativa e financeira às Defensorias Públicas Estaduais (as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal ficaram de fora da EC 45/4), em face do que consta no novel § 2º introduzido ao art. 134 da CF/88.
Ora, como de conhecimento convencional, é por meio das Defensorias Públicas que o Estado cumpre o seu dever constitucional de garantir o acesso à Justiça das pessoas desprovidas de recursos financeiros para fazer frente às despesas com advogado e custas do processo. Nesse contexto, as Defensorias Públicas revelam-se como um dos mais importantes e fundamentais instrumentos de afirmação judicial dos direitos humanos e, consectariamente, de fortalecimento do Estado Democrático de Direito, vez porque atua como veículo das reivindicações dos segmentos mais carentes da sociedade junto ao Poder Judiciário, na efetivação e concretização dos direitos fundamentais.
Avanço inigualável e inédito no sistema constitucional brasileiro, e sem paralelo no direito comparado, a Democracia Brasileira atinge o que talvez seja o seu ápice de amadurecimento e expansão, com a concessão às Defensorias Públicas Estaduais, órgãos imprescindíveis para a afirmação da dignidade humana e, em conseqüência, para a cidadania, de independência funcional, administrativa e financeira, permitindo a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites fixados na lei de diretrizes orçamentárias. Com isso, passam as Defensorias Públicas Estaduais a titularizar a prerrogativa constitucional, irrecusável e indisponível, de elaborar as propostas de orçamento do órgão para fazer frente às despesas de pessoal, estrutura e funcionamento, de modo a melhorar e eficientemente garantir o acesso à Justiça dos economicamente deficientes, subordinando-se, tãosomente, aos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, em tudo semelhante ao que já ocorre com os poderes Legislativo e Judiciário e com o Ministério Público. E para que tal autonomia não permaneça no vazio e no plano abstrato das aspirações, a EC nº 45/04 deu nova redação ao art. 168, para determinar que os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos da Defensoria Pública, lhes sejam entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, em situação idêntica da que já se verifica com os órgãos dos poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público.
O propósito axiomático da EC 45/04, ao garantir a autonomia funcional, administrativa e financeira às Defensorias Públicas Estaduais, foi prover esses órgãos de defesa da cidadania de melhorias com pessoal e estrutura, para o seu bom funcionamento, conferindo-lhes a liberdade para, quando da elaboração de suas propostas orçamentárias, contemplarem os subsídios dos defensores públicos e a remuneração de seus servidores, condignos e compatíveis com a nobreza e elevada relevância, agora mais do que merecidamente reconhecida, das funções que lhes foram constitucionalmente concedidas.
E é a partir dessa perspectiva que se deve reconhecer às Defensorias Públicas Estaduais a iniciativa privativa de propor às Assembléias Legislativas a fixação dos subsídios e da remuneração de seu pessoal, dentro dos limites da previsão orçamentária e observados, obviamente, os respectivos subtetos (subsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça, para os defensores públicos; e o subsídio do governador do Estado, para os servidores do órgão).
Essa interpretação se impõe, não só porque é a única que confere maior efetividade ao ¥ 2º inserido ao art. 134 da CF/88 (que assegura a autonomia financeira), como também porque é a que melhor compatibiliza e conforma o citado parágrafo ao texto constitucional, em especial com os direitos fundamentais. E essa conclusão é inevitável, haja vista que, em tema de interpretação constitucional, submetida a uma Nova Hermenêutica, sobrelevam os princípios concretistas da máxima efetividade e da interpretação conforme a Constituição (que, particularmente, prefiro designar, na hipótese presente, de interpretação conforme os direitos fundamentais) que devem nortear e conduzir o intérprete da Constituição na sua nobre e difícil missão de revelar e construir/reconstruir o significado e alcance dos preceitos constitucionais.
Com efeito, não faria sentido a Constituição, pela EC 45/04, reconhecer e assegurar a autonomia financeira às Defensorias Públicas Estaduais para elaborarem os seus próprios orçamentos (o mais), e não lhes creditar a simples iniciativa para propor ao Poder Legislativo respectivo, dentro de sua dotação orçamentária (art. 169 da CF/88), a fixação do subsídio de seus membros e da remuneração de seus servidores (o menos). Nessa linha de ponderação, e a partir do princípio hermenêuticoconcretizador da máxima efetividade – segundo o qual, na interpretação constitucional, “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê” (J.J. Gomes Canotilho), no sentido de que o intérprete da Constituição “interprete as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficácia” (Inocêncio Mártires Coelho) e que “a interpretação da Constituição é concretização” (Konrad Hesse: “Verfassungsinterpretation ist Konkretisierung”) –, deve-se conceber a garantia institucional da autonomia financeira das Defensorias Públicas Estaduais como ampla e abrangente, a compreender, outrossim, a iniciativa para propor a fixação do subsídio e da remuneração de seu pessoal.
Mas não é só. Isso porque, essa garantia também decorre da exigência imposta pela dimensão objetiva dos direitos fundamentais, destacada pela necessidade de proteção judicial dos direitos da pessoa humana, circunstância que a torna irrecusável e indisponível por parte do próprio órgão dela destinatário. Nesse particular, cumpre esclarecer que a necessidade de tutela judicial dos direitos fundamentais reclama a própria criação e o fortalecimento das organizações governamentais de proteção dos direitos humanos.
Dessa forma, tudo isso leva a crer que a tríplice autonomia funcional-administrativa-financeira assegurada pela EC 45/04 às Defensorias Públicas Estaduais, não é uma garantia dos membros e servidores desses órgãos, mas, sim, uma garantia da cidadania e das liberdades públicas, que determinam o aprimoramento estrutural e pessoal dessas instituições tão fundamentais e indispensáveis ao Estado Democrático de Direito, à dignidade da pessoa humana e à concretização dos direitos humanos.


Resumo do livro Curso de Direito Constitucional de Dirley da Cunha Júnior - CAP. XVIII: DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

CAPÍTULO XVIII DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
Resumo do livro Curso de Direito Constitucional de Dirley da Cunha Júnior
1. As funções do Estado e a separação de Poderes
Atualmente, a separação de poderes se assenta na independência e na harmonia entre os órgãos do Poder político. Isso significa que, não obstante a independência orgânica, no sentido de não haver entre eles qualquer subordinação ou dependência no que tange ao exercício de suas funções, a Constituição Federal instituiu um mecanismo um mecanismo de controle mútuo, onde há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmande de um em detrimento do outro especialmente dos governados. (checks and balances).
Não se afigura mais possível falar em tripartição de funções . Esta quantificação se justifica apenas diante da separação orgânica das funções judiciárias, legislativas e administrativas, titularizadas por três poderes . Entretanto, a partir da possibilidade de que cada qual destes poderes exerça mais do que uma única função, não há razão para dizer que elas se resumem a três. (Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, CPIs Poderes de investigação).
2. Do Poder Legislativo
2.1. Órgãos do Poder Legislativo
A Constituição brasileira proveu a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de competência legislativa que a exercem por meio de seus órgãos legislativos próprios. Por isso há entre nós órgãos legislativos da União (Congresso Nacional), dos Estados (Assembléias Legislativas), do Distrito Federal (Câmara Legislativa) e dos Municípios (Câmara de Vereadores).
2.1.1. Da União: O Congresso Nacional. O bicameralismo. As Casas e a composição do Congresso Nacional
O órgão do Poder legislativo da União é o Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. É característica das Federações o sistema bicameral, ou de duas casas, diante da necessidade de uma delas representar a vontade dos Estados federados na formação da vontade nacional. E ao Senado foi atribuída a missão de representar a vontade dos Estados federados, razão por que a distribuição de Senadores por Estados é absolutamente a mesma. O sistema bicameral, que se adota apenas no âmbito do órgão legislador da União é decorrência, portanto, da forma federaitva.
A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.
O Senado Federal é a casa legislativa representativa dos Estados e do Distrito Federal, composta por Senadores eleitos segundos princípio majoritário. Cada Senador será eleito com dois suplentes.
2.1.2. Dos Estados: As Assembléias Legislativas dos Estados e a Câmara Legislativa do Distrito Federal. Composição
O órgão do Poder legislativo dos Estados é a Assembléia Legislativa, que é o órgão unicameral composto de deputados estaduais também eleitos pelo sistema proporcional para mandato de 4 anos.
O número de deputados á Assembléia corresponderá ao triplo da representação do Estado na Câmara dos deputados (art. 27).
Será de 4 anos o mandato dos Deputados Estaduais1, aplicando-sê-lhes as regras constitucionais sobre o sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
De um modo geral, compete à Assembléia Legislativa dispor sobre seu regimento interno, policia e serviços administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos, cumprindo a lei sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.
2.1.3. Dos Municípios: As Câmaras de Vereadores dos Municípios. Composição
O órgão do Poder legislativo dos Municípios é a Câmara de Vereadores, que é o órgão unicameral composto por vereadores eleitos pelo sistema proporcional, em número proporcional à população do Município2.
O total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de 5% da receita do Município (art. 29, VII).
2.2. Organização interna do Poder Legislativo
Compreende a estruturação de órgãos indispensáveis à condução de seus trabalhos e ao desempenho de suas atividades.
Entre os seus órgãos internos fundamentais, há a mesa diretora, as comissões parlamentares e os órgãos administrativos e de polícia interna.
2.2.1. A Mesa Diretora
É o órgão de direção da casa legislativa pela condução dos trabalhos legislativos e administrativos. No Poder legislativo da União, existe uma Mesa diretora da Câmara dos Deputados, uma Mesa diretora do Senado e uma Mesa diretora do Congresso Nacional.
A mesa da Câmara e do Senado compõe-se, respectivamente, de deputados e senadores eleitos pelos seus próprios pares para mandato de 2 anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente (art. 57, 4º).
A mesa do Congresso Nacional, que se compõe conjuntamente de deputados e senadores, não é formada por eleição, pois a Constituição já indicou quais serão os seus membros, entre aqueles que compõem as Mesas da Câmara e do Senado Federal.
2.2.2. As Comissões Parlamentares
Órgãos de natureza técnica competentes para examinar as propostas legislativas em curso em curso nas casas legislativas e sobre elas emitir pareceres ou para controlar e investigar os fatos relevantes e determinados.
2.2.2.1. Comissões permanentes
São aquelas criadas para durarem por tempo indefinido. Elas existem e permanecem por sucessivas legislaturas e são instituídas em razão da matéria.
2.2.2.2. Comissões temporárias
São aquelas criadas para fins específicos e duram o tempo necessário para conclusão de seus trabalhos ou no prazo previamente fixado. São comissões especiais.
2.2.2.3. Comissões mistas
São aquelas criadas no âmbito do Congresso Nacional e se compõem conjuntamente de deputados e senadores. Podem ser permanentes ou temporárias. Exemplo: comissão para examinar as medidas provisórias antes de serem apreciadas pelas casas separadamente (art. 62, 9º) e a comissão de orçamento (art. 166, 1º).
2.2.2.4. Comissões de inquérito
São comissões necessariamente temporárias, que podem ser criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para apuração de fato determinado e por prazo certo. Terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Esse poder de investigação constitui uma função típica do Legislativo, ao lado da função de legislar, e merecedora de idêntico prestigio. Fiscalizar compreende a atividade de controle e de investigação.
Conceito. As Comissões Parlamentares de Inquérito são comissões temporárias que podem ser criadas no âmbito do Congresso Nacional (mistas) ou em cada uma das Casas Legislativas, com o objetivo específico de investigar fato ou fatos determinados, para apuração de responsabilidades, por período certo. São órgãos que instauram um procedimento administrativo de feição política, de cunho meramente investigatório, semelhante ao inquérito policial e o inquérito civil público.
Finalidade. É tão-somente apurar o fato certo de determinado para o qual foram constituídas, em exercício de prerrogativa diretamente ligada ao papel político do Congresso Nacional no acompanhamento de assuntos nacionais.
Natureza. Tem natureza inquisitiva, não se aplicando às CPIs os princípios do contraditório e ampla defesa. Podem decretar o sigilo das investigações e limiar a reunião às presenças do indiciado, das testemunhas e dos advogados, e mesmo assim, quanto a estes, quando acompanharem os seus constituídos.
Requisitos. Segundo a Constituição, as CPIs só podem ser criadas (i) a requerimento de um terço dos membros de cada Casa Legislativa (quando atuarem em separado) ou do Congresso Nacional (quando as Casas atarem em conjunto); (ii) para apuração de fato determinado; (iii) por prazo certo.
Minorias. As CPIs constituem importante instrumento de controle à disposição das minorias parlamentares, tendo em vista que podem ser criadas por ato da respectiva mesa, mediante requerimento de um terço dos membros de cada Casa Legislativa ou do Congresso Nacional. Não há necessidade de deliberação plenária para a criação da Comissão3.
Podres. As CPIs terão poderes de investigação próprio das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das Casa Legislativas. A Constituição é a sede em que se fixam os poderes das CPIs e o parâmetro para verificação da pertinência das estatuições feitas por outros dispositivos.
Podem as autoridades exercer todos os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais? Segundo entendemos, não podem as CPIs determinar prisões, buscas e apreensões domiciliares e interceptações de comunicações telefônicas, providências esta que se inserem no âmbito da chamada reserva constitucional de jurisdição.
Podem os Poderes Legislativos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios investigar fatos de suas competências por meio de CPIs, com obediência de certas normas da Constituição Federal.
2.2.2.5. Representativa
Exercer uma atividade de representação, durante o recesso, do Congresso Nacional.
2.2.3. A Polícia Legislativa e Órgãos Administrativos
A polícia legislativa é o órgão de segurança interna das casas legislativas, responsável pelas atividades de polícia, porém limitada ao âmbito dos fatos ocorridos no recinto da Câmara, do Senado e do Congresso. Os órgãos administrativos são os responsáveis pelas atividades administrativas atinentes ao Poder legislativo, compondo uma verdadeira administração pública interna.
2.3. O funcionamento dos Órgãos do Poder Legislativo
Os órgãos do Poder legislativo desenvolvem as suas atividades dentro de determinados períodos, que compreendem a legislatura (4 anos), as sessões legislativas (reuniões anuais) e as sessões (reuniões diárias).
2.3.1. A legislatura
A legislatura é o período dentro do qual funciona cada órgão legislativo, com a sua composição. Terá duração de 4 anos e corresponde à duração do mandato do deputado federal (de 01 de fevereiro de determinado ano e se encerra no dia 31 de janeiro quatro anos depois).
2.3.2. As sessões legislativas
Cada legislatura compreende quatro sessões legislativas. Sessão legislativa é o período anual de funcionamento das casas legislativas.
2.3.2.1. Ordinária
A sessão legislativa ordinária corresponde ao próprio período anual e compreende dois períodos que são intercalados por um recesso. Vai de 02/02 até 17/07 (1º período) e recomeça no dia 1/08 até22/12 (2º período). A sessão legislativa não será interrompida sem a aprovação do projeto de lei de diretrizes orçamentárias (art. 27, 2º).
2.3.2.2. Extraordinária
A sessão legislativa extraordinária é aquele que ocorre durante o recesso parlamentar quando convocada nos termos do art. 57, 6º, da Constituição.
O Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvado a hipótese do 8º, do art. 57, vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão da convocação. Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta de convocação (art. 57, 8º).
2.3.3. As sessões
As sessões são reuniões diárias dos órgãos legislativos.
2.3.3.1. Ordinária
As sessões ordinárias são reuniões diárias que ocorrem no horário normal de expediente.
2.3.3.2. Extraordinária
As sessões extraordinárias são reuniões diárias que ocorrem fora do horário normal de expediente.Não precisam ser convocadas nos mesmos moldes de convocação da sessão legislativa extraordinária.
2.3.4. As sessões preparatórias
As sessões preparatórias são aquelas destinadas à posse dos membros das casas legislativas e à eleição das respectivas mesas. Cada uma das casas legislativas se reunirá em sessões preparatórias, a partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura.
2.4. As atribuições do Congresso Nacional
O Congresso Nacional dispõe de competências legislativas e de competências políticas próprias.
Como órgão do Poder legislativo da União, compete-lhe, através de suas causas e com sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência legislativa da União (ver incisos do art. 48).
Porém, como órgão político, dispõe de competência exclusiva para, por si e sem a sanção do Presidente da República. (ver incisos do art. 49).
2.5. As atribuições da Câmara dos Deputados (art. 51)
Além de sua normal atividade legislativa, a Câmara dos Deputados dispõe de competência privativa (ver. incisos do art. 51).
2.6. As atribuições do Senado Federal (art. 52)
O Senado Federal também goza de importantes competências políticas privativas, afora as suas atividades legislativas, são elas: ver incisos do art 52.
2.7. Quorum das deliberações (art. 47)
A regra para a deliberação das casas legislativas e de suas comissões é a maioria simples ou relativa, que varia em consonância com a presença dos membros da casa legislativa. A única exigência da Constituição é que estejam presentes pelo menos a maioria absoluta, sob pena de não haver quorum para deliberar.
O quorum de exceção, que só se aplica quando houver disposição constitucional expressa, pode envolver os quoruns de maioria absoluta (exigida, por exemplo, para aprovação de leis complementares), maioria de 3/5 (exigida para a aprovação de Emenda Constitucional) e maioria de 2/3 (exigida para a Câmara dos Deputados admitir a acusação contra o Presidente da República ou para o Senado condenar o Presidente da República por crime de responsabilidade). São maiorias qualificadas.
2.10. Dos Deputados e dos Senadores
Trata de um verdadeiro Estatuto dos Congressistas, que representa o próprio regime jurídico dos parlamentares. Essas normas aplicam-se aos deputados estaduais e distritais, por força do 1º, do art. 27.
2.10.1. Prerrogativas
Destinam-se a assegurar a autonomia e independência funcional dos parlamentares. Compreendem as imunidades, o privilégio de foro por prerrogativa de função, isenção do serviço militar e a manutenção das prerrogativas mesmo durante os Estados de Exceção.
2.10.1.1. As imunidades
Material (inviolabilidade). A imunidade material consiste na inviolabilidade, civil e penal, dos deputados e senadores por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Pressupõe o exercício do mandato parlamentar e só alcança as manifestações dos parlamentares que guardem nexo com o desempenho de suas funções.4
Estende-se aos deputados estaduais e distritais. Porém, quanto aos vereadores, a inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos limita-se ao exercício do mandato na circunscrição do Município.
Formal (quanto à prisão e ao processo penal). Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Relativamente ao processo penal, não existe mais a imunidade que condicionava a instauração do processo-crime contra o parlamentar à prévia licença de sua casa legislativa. A EC 35/01 extinguiu essa imunidade, mas previu a possibilidade de sustação, pela casa legislativa, de processo penal já iniciado contra parlamentar por crime cometido após a diplomação.
2.10.1.2. O privilégio de foro por prerrogativa da função
Desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o STF (art. 53, 1º). Essa prerrogativa de foro só alcança os titulares diplomados, não os seus suplentes, ainda que estes sejam diplomados.
2.10.1.3. Isenção de serviço militar
Dependerá de prévia licença da casa respectiva a incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra.
2.10.1.4. Manutenção das prerrogativas durante o Estado de exceção
Mesmo durante o estado de sítio, as prerrogativas de Deputados e Senadores subsistirão, só podendo ser suspensas mediante o voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, e mesmo assim nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a exceção da medida.
2.10.2. Incompatibilidade
No art. 54, a Constituição traz um rol de impedimentos ou incompatibilidades dos deputados e senadores, aplicáveis também aos deputados estaduais e distritais e aos vereadores. Algumas dessas incompatibilidades incidem desde a expedição do diploma outras só a partir da posse. (ver incisos do art. 54)
2.10.3. Perda do mandato
O deputado ou senador pode perder o mandato nas hipóteses do art. 55 da Constituição. Compreende a cassação e a extinção.
2.10.3.1. Cassação
A cassação do mandato do parlamentar depende de deliberação da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. Ocorre quando (ver incisos I, II e VI do art. 55).
2.10.3.2. Extinção
A extinção do mandato do parlamentar não depende de deliberação ou decisão da casa, mas de simples ato meramente declaratório da Mesa diretora, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa, nas hipóteses em que o deputado ou senador: incisos III, IV e V do art. 55.

sexta-feira, 8 de outubro de 2010

A COMPLEXIDADE DA PERÍCIA NAS AÇÕES POR ERRO MÉDICO

 

Cuidou o Código de Processo Civil de disciplinar, no art. 420 e segs. o arcabouço da prova pericial judiciária.

Para tanto de forma abrangente especificou no art. 429 do CPC, que o perito e os assistentes técnicos devem utilizar-se de todos os meios necessários à realização efetiva da perícia, ouvindo testemunhas, obtendo informações e solicitando documentos que estejam em poder da parte ou em repartições públicas.

A perícia técnica, para fins de análise da adequação dos atos profissionais praticados pelo médico em ação indenizatória contra si manejada, é, com efeito, ato processual complexo, o qual, pela natureza do objeto a ser provado – fato controvertido que enseja dilargada  análise e profundo estudo.

Assim, o perito deve cotejar as anotações constantes das fichas e prontuário do paciente, verificando se os atos e procedimentos foram realizados tempestivamente, bem como se seguiram os parâmetros indicados pela ciência e literatura médicas.

O paciente, também, há que ser examinado, delimitando-se o alcance das lesões e seqüelas, grau de incapacitação laborativa e funcional, além, é óbvio, da investigação acurada sobre o nexo causal entre o atuar médico e os danos relatados como causa mediata do pedido indenizatório.

A discussão que circunda a prova deve ser tal que oportunize desde a apresentação de quesitos, indicação de assistente técnico, apresentação de laudo, oferecimento de parecer pelo assistente, formulação de quesitos suplementares, convocação do perito para esclarecimentos em audiência e, à luz do art. 437 do CPC, realização de nova perícia quando a matéria não se encontrar devidamente esclarecida.

Faz-se oportuno salientar que o art. 431-B do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei nº 10.358/01, previu para as perícias complexas, a nomeação de mais de um perito e a indicação de mais de um assistente técnico, cobrindo, dessa forma, áreas distintas do conhecimento científico.

A cada dia a ciência se vale de maior quantidade de informações, tornando-se crescente a complexidade, que faz repartir em especialidades as esferas de cada campo do saber e dos respectivos limites do atuar profissional, o que ocorre principalmente com a medicina, em que a pesquisa direcionada e as descobertas se atropelam em ritmo alucinante, exigindo do médico redobrado fôlego para manter-se atualizado e competitivo no mercado de trabalho.

A complexidade da perícia em ações por erro médico não diz respeito tão-somente, à questão do conhecimento científico, a balizar o veredicto técnico ao derredor da adequação da prática do ato médico.

É o aparelhamento da perícia, através da seqüência das fases legalmente previstas, com a oportunidade processual das partes envolvidas de se oporem tanto à pessoa do perito, por impedimento ou suspeição, ex vi do disposto no art. 138 da Lei Processual, quanto ao resultado substanciado no laudo – aqui a discussão técnica há que ser preponderante, que se reveste a prova de complexidade.      

A cadência do rito processual destinado à produção da perícia técnica revela a complexidade da prova, na medida em que propicia a entrega da prestação jurisdicional às partes em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa, garantias estampadas no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

A questão merece aprofundamento.

Como exposto com propriedade por Cândido Dinamarco, o princípio do contraditório possibilita às partes a oportunidade de participar de todo o procedimento pedindo, alegando e produzindo provas, de sorte a propiciar ao juiz “um institucionalizado ignorante dos fatos que interessarão ao julgamento”, condições para proferir uma correta decisão. * Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, Malheiros Editores, São Paulo, 4ª Ed., 2002, vol. I, p. 216.

O alcance do princípio citado há que ser efetivo, propiciando-se às partes a produção das provas ao seu alcance, conforme dicção do art. 332 do CPC, na medida em que são considerados oportunos todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos para a demonstração, em juízo dos fatos que constituem o direito alegado.

Corolário do devido processo legal, o direito à prova significa acesso irrestrito às fontes e aos meios probatórios legal e moralmente permitidos.

No campo da responsabilidade civil médica a luz se acende, na medida em que ganha corpo a “teoria das cargas probatórias dinâmicas” pela qual o juiz mitigando as regras formalísticas quanto à prova, determina a sua produção por aquela que estiver em melhores condições de esclarecer o fato controvertido, valendo salientar que a referida teoria persegue a demonstração da verdade dos fatos controvertidos, obviando a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual o processo seria mero instrumento de ação do direito material.

Miguel Kfouri Neto, um dos difusores dessa teoria no Brasil, sustenta que:

“A carga probatória deve ser imposta, em cada caso concreto, àquela das partes que possa aportá-las como menos inconveniente, ou seja menos demora, humilhações ou despesas.

Muitas vezes o paciente se vê em situação difícil para provar a culpa do médico. No sistema tradicional das obrigações de meios, o demandado não necessita provar o caso fortuito – basta-lhe demonstrar que não houve culpa de sua parte. E o médico prova a ausência de culpa descrevendo a correção com que agiu - desde o correto diagnóstico, ao emprego de técnicas e conhecimentos normalmente aceitos, acompanhamento zeloso do paciente, tudo de acordo com a leges artis.

Considera-se, então, que são fatos positivos, de fácil demonstração para o médico. Torna-se difícil para o paciente prová-los. Frente a esta realidade, o juiz pode determinar que o paciente prove alguns fatos e que o médico, a seu turno, prove aqueles que lhe sejam mais fáceis de comprovar.

Em regra, o paciente provará que seguiu rigorosamente todas as prescrições e o médico, que o tratamento foi correto.

Por isso, diz-se que a carga probatória é compartilhada não bastando uma atitude passiva do profissional, a pretexto de que o encargo probatório não lhe pertence.

Com esse compartilhamento, atingir-se-ia situação de verdadeira paridade das partes no embate processual, de igualdade material, não meramente retórica” * Miguel Kfouri Neto, Culpa Médica e Ônus da Prova, p. 140.

Destarte, na busca da efetividade do processo, não pode ser subtraído ao médico o direito de demonstrar, através da prova pericial, robusta e tecnicamente bem aparelhada, o ajustamento da sua conduta profissional.

Se o juiz é livre para valorar a prova nas ações por responsabilidade médica a perícia técnica constitui elemento insuperável na formação da sua convicção, visto que não dispondo de conhecimentos que se lhe permita inferir acerca da lisura dos procedimentos abraçados pelo médico, deverá na fundamentação da sentença, considerá-los obrigatoriamente.

O comando textualizado no art. 436 do CPC, segundo o qual o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, porta carga de manifesta relatividade, ainda mais quando, no inciso II do art. 458 desta mesma norma, consta como requisito essencial da sentença a fundamentação, na qual são analisadas as questões de fato e de direito, decorrendo disto que o peso da prova pericial em ações que tais, vincula sim, o magistrado em razão de que estará o mesmo decidindo acerca de fatos devidamente analisados pela perícia técnica para tanto constituída.

*Texto Elaborado por Drª Maria de Fátima Almeida Cardozo, Advogada, Pós-graduada em Processo pela Fundação Faculdade de Direito-UFBA.